La cour suprême du Canada frappe encore : dans une décision à huit contre un, elle vient de déclarer invalide l’article 3 du Règlement sur la contribution réduite (RCR) de la Loi sur les services de garde à l’enfance, qui n’incluait pas les demandeurs d’asile en attente de statut parmi les ayants droit aux services de garde subventionnés par l’État québécois^[1].

Cet arrêt décide tant de choses qu’on en reste presque interdit. Les réactions ont été aussi vives que contrastées : jugement « antidémocratique » pour les uns et « victoire éclatante » pour les autres, ces réactions suivent les lignes de faille idéologiques qui nous séparent[2]. En ceci, la cour montre à nouveau qu’elle échoue à décréter le juste par-delà le tourbillon des passions politiques. Les demandeurs d’asile doivent-ils avoir le même accès aux services subventionnés que les autres résidents du Canada qui y détiennent un statut officiel ? Voilà une question politique, et qui aurait dû le rester. Elle intéresse la façon dont les citoyens veulent organiser leur propre société. Mais avec Kanyinda, la cour suprême a statué que la question pouvait être décidée par le droit (tel qu’elle l’interprète). Voilà la source du malaise.

L’arrêt Singh v. Canada (1985, CSC 177) avait déjà établi qu’en fonction de la Charte, un demandeur d’asile avait droit à une audience afin de contester le rejet de sa demande, processus durant parfois des années et remettant le renvoi éventuel aux calendes grecques. La jurisprudence a très tôt décidé que les droits contenus dans la Charte s’appliquaient en principe à toute personne qui entre en relation avec l’État canadien. Mais Kanyinda va encore plus loin, semble-t-il, en tranchant une question concernant l’accès aux services publics subventionnés. La question n’est pas de savoir si les demandeurs d’asile ont des droits tout court au Canada, des droits « négatifs », comme le droit à la sûreté, par exemple, ce qui va de soi dans une démocratie libérale, mais s’ils devraient avoir les mêmes droits « positifs » aux services publics subventionnés que les citoyens ou les résidents permanents. Avec le précédent Kanyinda, le Québec pourra-t-il encore, par exemple (constitutionnellement parlant), couper l’aide sociale aux demandeurs d’asile qui ne trouvent pas d’emploi, comme l’envisageait un temps le gouvernement de la CAQ[3] ?

Ce type de question n’empêchait pas les parlementaires de dormir au moment d’enchâsser la Charte dans la constitution rapatriée en 1982. Mais rappelons-nous que l’enjeu des demandes d’asile n’était pas le même à une époque où elles étaient relativement rares (et généralement mieux fondées). Les parlementaires ne subodoraient pas que l’explosion du nombre de demandes deviendrait un jour une sorte de question existentielle^[4]. Auraient-ils, sans réserve, confié aux juges la tâche d’y répondre ? On peut en douter.

Dans un article symptomatique de La Presse, Michel C. Auger comparait ceux qui osent penser que l’accès aux services de garde subventionnés devrait être restreint pour les demandeurs d’asile à des lepénistes : que s’agirait-il d’autre, dit-il, que du principe de la « préférence nationale » ? « Et, tant qu’à y être, écrit-il, pourquoi pas une préférence pour ceux qui ont la citoyenneté pour les listes d’attente en chirurgie, pour être pris en charge par un médecin de famille ou une place dans un programme contingenté à l’université »[5] ? Mais pourquoi pas, en effet ? La Charte prévoit aussi, à l’alinéa 3b) de son article 6, que certains droits sont subordonnés à « de justes conditions de résidence en vue de l’obtention des services sociaux publics » : elle ne garantit pas un libre accès généralisé aux services publics pour n’importe quelle personne qui s’adonne à se trouver au Canada. Ce qu’elle exige, selon l’interprétation qu’en font les juges, est que, si l’État choisit de réaliser un programme amélioratif tel que des garderies subventionnées, celui-ci ne doit pas être « discriminatoire ».

La question juridique était donc celle de savoir si le statut de demandeur d’asile peut être construit comme un motif de discrimination inconstitutionnelle (ce qu’il n’est pas explicitement). Mais la question politique, celle qui intéresse toute la société, est celle de savoir qui devrait décider de l’étendue des politiques gouvernementales de ce type : des juges ou des élus ? Auger ne semble pas voir jusqu’au fond de l’affaire, qui est que l’arrêt Kanyinda dérange parce qu’il commet un acte de suprématie judiciaire (et de colonialisme juridique) résolu et éhonté. Mais il a raison, cela dit, de reprocher à la classe politique d’avoir réagi au jugement sans l’avoir lu.

Alors lisons-le. Je commencerai par résumer l’affaire et les motifs des différents juges, puis le droit appliqué, qu’il n’est pas inutile de rappeler. J’examinerai ensuite de plus près les motifs des juges les plus caractéristiques à mon avis de l’ingérence judiciaire de la cour suprême dans le domaine politique.

L’affaire

L’affaire commence en 2018 quand Mme Bijou Cibuabua Kanyinda, une migrante du Congo en attente de statut, fait une demande de contrôle judiciaire de l’article 3 du Règlement sur la contribution réduite (RCR), alléguant qu’il établit une discrimination fondée sur le sexe, la citoyenneté et un nouveau motif analogue, le statut d’immigrant. En 2021, Mme Kanyinda reçoit son statut de réfugiée et devient éligible au RCR mais l’affaire fait quand même son chemin jusqu’au plus haut tribunal, qui lui donne raison sur le fond à huit juges contre un, avec trois séries de motifs différents.

Pour la juge Karakatsanis, qui écrit au nom de la majorité, l’article 3, comme le montre(rait) une analyse intersectionnelle, opère une discrimination indirecte par « effet préjudiciable » envers les femmes demanderesses d’asile, lesquelles sont disproportionnellement affectées par l’exclusion qui s’ensuit (ayant en moyenne davantage que les hommes la responsabilité des enfants)[6]. Si le statut de demandeur d’asile lui-même n’est pas un motif de discrimination interdit par la Charte, le sexe l’est bien évidemment et c’est en vertu de leur « identité intersectée », selon les termes de la juge, que le sous-groupe des femmes demanderesses d’asile est l’objet d’une discrimination.

Pour le juge en chef Wagner, l’article 3 est discriminatoire sur la base du statut même de demandeur d’asile, qui est à son avis un « motif analogue », c’est-à-dire un motif de discrimination interdit malgré qu’il ne soit pas nommé explicitement dans la Charte. Il faut donc, comme on l’a fait dans l’arrêt Andrews en 1989 pour la citoyenneté, désormais reconnaître un nouveau motif de discrimination interdite, celui de demandeur d’asile. Si la majorité ne suit pas le juge Wagner sur ce point, elle laisse la porte ouverte pour une prochaine affaire. Notons-le.

Le juge Rowe, pour sa part, suit la majorité sur la question de la discrimination mais la déclare inconstitutionnelle pour une autre raison, que nous expliquerons plus bas. Il faut se rappeler qu’une « discrimination » peut être tenue pour « constitutionnelle » par la cour si elle respecte l’article 1 de la Charte, c’est-à-dire si elle peut être justifiée dans le cadre d’une « société libre et démocratique ». L’article 3 du CRC n’échoue pas au test de l’article 1 (« Oakes ») à la même étape, selon qu’on suit les juges majoritaires ou le juge Rowe.

Finalement, la juge Côté, dissidente, fait cavalier seul en ne lisant aucune discrimination dans l’article 3 du RCR. On n’est pas civiliste impunément ! Pour la juge Côté, l’article 3 ne fait aucune distinction sur la base du sexe mais sur la base du statut de demandeur d’asile, qui n’est pas un motif de discrimination reconnu par la Charte. Pour des raisons sur lesquelles nous reviendrons, elle rejette les arguments de Wagner suivant lesquels le statut de demandeur d’asile serait un motif de discrimination « analogue ». De surcroît, même si un « avantage » est ainsi refusé aux demandeurs d’asile par l’article 3 du RCR, ceux-ci peuvent néanmoins obtenir des crédits d’impôts pour les services de garde privés : il faut donc, pour en juger correctement, replacer les effets de l’article 3 dans l’ensemble du système de bénéfices sociaux auxquels les demandeurs d’asile ont droit. De ce point de vue, il n’y a pas de violation par l’État québécois du droit à l’égalité et le dossier est clos.

Donc : neuf juges de quatre opinions différentes.

Le droit appliqué

« En l’espèce » – comme aiment à le dire les juges –, on alléguait une violation de l’article 15 de la Charte canadienne qui protège le droit à l’égalité. Rappelons-en les termes :

15 (1) La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge et les déficiences mentales ou physiques.

Comme l’indique la juge Karakatsanis, l’affaire concerne plus spécialement le droit au même « bénéfice de la loi », une expression interprétée ici par la cour comme signifiant les mêmes droits « positifs » aux services publics subventionnés par l’État. Afin de déterminer si une « distinction » opérée par la loi (ici entre les demandeurs d’asile et les autres résidents du Québec) est discriminatoire, la cour développe depuis l’arrêt Andrews un test dont les détails varient presque d’un jugement à l’autre, mais dont la structure de base reste constante : on se demande d’abord si la distinction est faite (directement ou indirectement) sur la base d’un motif interdit par la Charte ou sur un « motif analogue » ; ensuite, si cette distinction opère une « discrimination réelle » par ses effets préjudiciables disproportionnés.

Les juges majoritaires, Wagner et Rowe sont d’avis que l’article 3 du RCR opère une discrimination « réelle ». Reste donc à savoir si celle-ci peut être justifiée par l’État. À cette fin, la cour applique le « test de Oakes » (du nom de l’affaire pour laquelle il a été créé en 1986) qui comporte deux grandes étapes, dont la deuxième est subdivisée en trois : 1) l’État poursuit-il un « objectif urgent et réel » ? 2) La loi ou la mesure a-t-elle un « lien rationnel » avec cet objectif ? 3) L’atteinte au droit est-elle minimale (c’est-à-dire : l’État pourrait-il atteindre le même objectif par une autre mesure moins discriminatoire) ? Et enfin, 4) le rapport entre les avantages (pour le public) de la loi et ses désavantages (pour le groupe atteint) est-il « proportionnel », bien équilibré ?

Ici, le juge Rowe s’écarte des juges majoritaires. Alors que pour ces derniers, l’article 3 du RCR échoue à l’étape 2, pour ce premier il n’échoue qu’à l’étape 4.

Regardons-y de plus près. Je commencerai par examiner A) la question de l’analyse intersectionnelle dans les motifs de la majorité, puis B) la suggestion du juge en chef Wagner d’ériger le statut de demandeur d’asile au rang de motif analogue, C) la négation d’un « lien rationnel » entre l’objectif de la loi et l’article 3 par la majorité, et enfin D) les arguments du juge Rowe sur l’absence de proportionnalité de l’article 3 de la loi, qui nous conduisent au cœur du problème de l’ingérence judiciaire dans le domaine politique.

A - L’analyse intersectionnelle

Il y en aurait long à dire sur les motifs majoritaires, notamment sur le talisman de l’« égalité réelle » rituellement évoqué par la juge Karakatsanis, mais nous allons nous arrêter à deux autres points : d’abord, la confirmation de l’« analyse intersectionnelle » par la majorité, dont elle vient semble-t-il de faire un principe constitutionnel, et ensuite son refus de voir un « lien rationnel » entre l’article 3 et ce qu’elle considère pourtant comme son « objectif urgent et réel », soit la nécessité de ménager les finances publiques en réservant les services de garde subventionnés aux résidents qui entretiennent un « lien suffisant avec le Québec ». (Ce deuxième point sera traité plus bas, après l’analyse des motifs du juge Wagner.)

Peut-être consciente de son caractère controversé, la majorité prend la peine de préciser que l’analyse intersectionnelle ne constitue pas un élément nouveau dans la jurisprudence de la cour. Il est vrai qu’on retrouve ailleurs l’expression, par exemple dans l’arrêt Fraser (2020, par. 116) ; mais avec Kanyinda elle se retrouve sur le devant de la scène, tout de suite à la première étape du test d’égalité. Elle est au cœur du raisonnement de la majorité.

La stratégie est claire. Considérant que le statut de demandeur d’asile ne constitue pas un motif de discrimination reconnu par la Charte, il fallait le connecter avec un motif reconnu, en l’occurrence le sexe. Comme la preuve l’a montré – et comme chacun sait – ce sont disproportionnellement les femmes qui s’occupent des enfants, et qui peuvent de ce fait être pénalisées sur le marché du travail. C’est donc parce qu’elles constituent un sous-groupe à l’« intersection » du groupe « demandeurs d’asile » (non reconnu) et du groupe « femmes » (reconnu) que l’intimée et les « personnes comme Mme Kanyinda » [45] sont victimes de discrimination aux mains de l’État québécois. C’est la femme demanderesse d’asile en Mme Kanyinda, et non la demanderesse d’asile seule, qui est discriminée par la loi.

On peine à imaginer toutes les nouvelles discriminations auparavant « occultées » que cette analyse des « identités intersectées » permettra de mettre au jour : désormais, comme le dit la juge Karakatsanis, on ne pourra plus « occulter les effets préjudiciables subis par le(s) sous-groupe(s) » [51]. La cour suprême vient de se donner beaucoup de pain sur la planche. La majorité des résidents canadiens sont en effet connectés par l’une ou l’autre de leurs « identités » à un groupe protégé par la Charte. Ce vaste réseau d’identités croisées est comme une gigantesque toile d’araignée sur laquelle l’État ne saurait poser le pied sans faire vibrer à peu près tout le monde, excepté peut-être le proverbial homme blanc hétérosexuel sans handicap. La cour suprême vient d’ouvrir une énième boîte de Pandore.

Le juge Rowe semble avoir compris que la reconnaissance de « motif hybridés » sur la base d’une analyse intersectionnelle constitue en fait une « innovation majeure dans notre jurisprudence ». Sans rejeter la perspective même de l’intersectionnalité, il ne la croit pas applicable à la première étape de l’analyse, au moment de la recherche d’une distinction discriminatoire « à première vue ». Autrement, on se trouve tout simplement à réécrire l’article 15, en donnant à sa protection une extension telle qu’il s’en trouve vidé de son sens. Quelle loi pourra désormais échapper au soupçon d’être discriminatoire a priori, si elle peut non seulement violer des droits indirectement et inintentionnellement, mais même par une sorte de capillarité identitaire ? Si, par exemple, les demanderesses d’asile sont l’objet d’un traitement discriminatoire injuste de la part de l’État québécois en tant que femmes, pourquoi pas alors – en forçant un peu le trait – les touristes du beau sexe ?

D’après Rowe :

En invitant les tribunaux à tenir compte à cette étape (l’étape 1) des « identités et réalités intersectées » — visiblement sans se demander si elles correspondent à des motifs protégés ou plutôt à des « caractéristiques plus larges » —, ma collègue semble laisser entendre que la protection de l’art. 15 ne se limite pas aux motifs énumérés et analogues, mais qu’elle se prête plutôt à l’ajout de nouveaux motifs « hybridés » définis par les diverses combinaisons de multiples formes de désavantage. Une analyse qui incorpore la reconnaissance de multiples formes de désavantage ne doit pas devenir une façon déguisée de conclure à de la discrimination fondée sur des motifs analogues jusqu’alors non reconnus. (Ce qui aurait pour effet de) divorcer le par. 15(1) de son objet qui consiste à garantir une protection contre la discrimination fondée sur des motifs constitutionnellement protégés.^[7]

B- Wagner et l’hyperactivité judiciaire

Le juge en chef Wagner tolère mal qu’on critique la tendance à l’activisme judiciaire du plus haut tribunal : ce qui ne doit pas étonner de la part d’un homme dont le rôle se substitue parfois à celui de gouverneur-général et qui considère le Canada (dont sa cour est le joyau de la couronne) comme une « superpuissance démocratique »^[8]. On ne s’étonne donc pas non plus de retrouver sous sa plume un des motifs les plus « avant-gardiste » du jugement : le statut de demandeur d’asile, dit-il, doit être reconnu comme un motif analogue aux motifs de discrimination interdite énumérés par la Charte tels le sexe, l’âge ou la race. C’est donc dire que, si le juge Wagner avait le pouvoir d’en décider, toute loi faisant une « distinction » ayant comme effet de « nier un avantage » à un demandeur d’asile serait frappée d’interdit constitutionnel, à moins que l’État ne parvienne à la sauver en lui faisant passer le test Oakes (ce qui est tout à fait hasardeux comme nous le verrons).

Mais comme le remarque justement la juge Côté dans ses motifs dissidents, ajouter le statut de demandeur d’asile aux motifs de discrimination ouvrirait la porte juridique à la reconnaissance éventuelle du statut même d’immigrant à titre de motif analogue : ce qui reviendrait à priver l’État canadien de son pouvoir législatif en matière d’immigration. Comme elle l’écrit, « l’existence de facto ou la reconnaissance formelle du statut d’immigration comme motif analogue remettrait en question les fondements mêmes du régime législatif fédéral en matière d’immigration, et le droit de l’État de conditionner la liberté d’entrer et de demeurer au Canada aux statuts d’immigration qu’il crée [389] ». Considérant que les juges se réservent le droit de trancher cette question dans une prochaine affaire, on peut dire que Wagner vient de lancer une belle bombe à retardement dans l’ordre politico-juridique canadien.

Qu’est-ce qu’un « motif analogue » ? Un motif analogue de discrimination peut être reconnu, rappelle Wagner en citant la jurisprudence de la cour, si la distinction qui lui est reliée entraîne une atteinte à la dignité de la personne est fondée sur un stéréotype, concerne un groupe subissant un « désavantage historique » et constituant une « minorité discrète et isolée », et s’il repose sur une caractéristique « immuable » de la personne (comme la couleur de la peau). Du point de vue de Wagner, le statut de demandeur d’asile coche toutes ces cases [217]. Dans ses motifs dissidents, la juge Côté rejette franchement ses arguments, arguant que la preuve n’a pas été faite que l’exclusion des demandeurs d’asile du service de garde subventionné portait atteinte à leur dignité ou renforçait des stéréotypes à leur égard [359 et ss].

Parmi les arguments évoqués par Wagner, le plus remarquable est toutefois celui selon lequel le statut de demandeur d’asile serait une « caractéristique immuable » au même titre que la race, par exemple [222]. Le caractère à la fois volontaire et temporaire de la situation « demandeur d’asile » n’y changerait rien : d’abord, personne ne « choisit » de gaieté de cœur d’être demandeur d’asile, et ensuite la caractéristique est immuable « tant qu’elle dure ». Aux yeux de Wagner, le fait est donc sans intérêt qu’au moment de la décision rendue, Mme Kanyinda avait reçu son statut officiel de réfugiée depuis cinq ans et qu’elle avait droit depuis belle lurette aux dits services de garde subventionnés (en 2021). Bref, que le trait « immuable » avait magiquement disparu !

C’est d’ailleurs une caractéristique de certaines affaires de discrimination traitées par la cour suprême : parce que les délais sont longs, la cause peut devenir caduque entre temps. C’est également ce qui est arrivé dans l’affaire Andrews, qui a lancé le bal de l’analyse « réelle » du droit à l’égalité par la cour. M. Andrews poursuivait la Colombie-Britannique pour discrimination fondée sur le motif de la citoyenneté : on lui refusait de passer son examen du barreau tant et aussi longtemps qu’il n’avait pas obtenu la citoyenneté canadienne. La cour suprême a jugé le motif « analogue » et cette disposition de la loi provinciale discriminatoire. Mais comme de raison, au moment où le jugement tombait en 1989, M. Andrews était déjà devenu citoyen canadien et avait d’ores et déjà passé son barreau. Ce qui montre, par l’absurde, le caractère passager et relativement anodin de la « discrimination » dont l’étudiant en droit s’était plaint. On pourrait pardonner un observateur étranger d’en conclure que, si la cour suprême n’a rien de mieux à se mettre sous la dent pour étayer ses plus importants précédents, c’est peut-être parce que le Canada est un pays remarquablement exempt de « discrimination réelle ».

L’activisme super-démocratique de la cour n’est nulle part plus manifeste que dans son « interprétation extensive » de la réparation constitutionnelle due « en l’espèce » : c’est-à-dire que, non contente de déclarer l’article 3 du RCR discriminatoire, la cour se permet de réécrire le règlement. La disposition contestée était simplement l’exclusion des demandeurs d’asile disposant d’un permis de travail ; mais la majorité a décrété qu’il fallait inclure sous le « bénéfice de la loi » tous les demandeurs d’asile, qu’ils aient ou non un permis de travail. Peut-être cela lui semblait-il d’autant plus naturel qu’elle ne voit même pas de « lien rationnel » entre la « distinction » et l’objectif du gouvernement.

C- Lien rationnel

Tous les juges s’entendent sur le fait que l’article 3 du RCR a un objectif légitime (« urgent et réel »), celui d’assurer la pérennité du service public en limitant les places de garderie subventionnées aux parents ayant avec le Québec un « lien suffisant ». La majorité ne voit pourtant aucun « lien rationnel » entre cet objectif « urgent » et le fait d’exclure les demandeurs d’asile du système subventionné. Ce qui montre, si besoin était, qu’une majorité de juges déterminée à invalider une loi pour des raisons de préférence idéologique est entièrement libre d’interpréter les expressions vagues du test Oakes (« objectif urgent et réel », « lien rationnel », « atteinte minimale », « proportionnalité ») à sa guise, en déplaçant les paramètres de ce qui est « rationnel » ou « minimal » selon les besoins de la cause.

De tout autre point de vue que celui de la cour, le « lien rationnel » est pourtant patent entre l’objectif de la loi (assurer la pérennité du service public) et le fait d’en exclure – à tort ou à raison – des bénéficiaires potentiels. Il est immédiat et transparent. Mais l’argument de la majorité est que cette exclusion est « non-rationnelle » parce que d’autres catégories de résidents non permanents ont droit au « bénéfice » du RCR, nommément les immigrants temporaires et les étudiants étrangers qui ont un permis de travail [12]. La cour choisit d’ignorer un fait capital, qui est que les immigrants temporaires et les étudiants étrangers ont été sélectionnés et acceptés : le gouvernement leur a accordé volontairement un statut au pays et, ce faisant, s’est créé des devoirs à leur égard. Leur présence ne s’impose pas à l’État comme un fait accompli. Sans entrer dans ce genre de considérations délicates, le juge Rowe rejette sur ce point les motifs de la majorité : en ce qui le concerne, le lien rationnel est clair [191].

D- Le test de proportionnalité

Depuis l’enchâssement de la Charte dans la Constitution en 1982, la cour suprême a été appelée à sortir des sentiers du droit pour se mêler de plus en plus de questions d’organisation sociale et de politiques gouvernementales que certains réserveraient plutôt aux élus ou encore aux fonctionnaires. Les gouvernements, bien souvent, ont été tout à fait heureux de se délester de patates chaudes sur les honorables juges, mais au prix d’une perte progressive d’autonomie et de pouvoir. Ce faisant, la cour a été conduite à élargir, aidée en ceci par le recrutement de clercs industrieux, l’horizon de sa « connaissance d’office »[9] en matière sociale, psychologique, anthropologique, historique, et ainsi de suite. Certaines décisions se lisent désormais, par exemple, comme des essais universitaires en women studies^[10].

Mais il est un domaine des sciences humaines dont la cour se montre plus réticente à s’inspirer et où elle hésite à prendre « connaissance d’office » : l’économie. Si les considérations concernant les multiples désavantages « intersectés » subis par les groupes protégés, les stéréotypes conscients ou inconscients dont ils peuvent faire l’objet et l’historique de leurs « traumatismes intergénérationnels » sont du plus grand intérêt aux yeux de la cour, celle-ci fait preuve de beaucoup plus de « prudence » en ce qui concerne les « considérations budgétaires » [99]. Considérant que l’argent manque toujours d’un point de vue ou d’un autre, les restrictions budgétaires en tant que telles ne peuvent pas justifier une « violation » des droits : autrement, les gouvernements disposeraient d’un perpétuel Joker leur permettant d’échapper à leurs obligations constitutionnelles^[11]. On le comprend. La cour devrait en effet trancher en fonction de règles de droit, et autant que possible indépendamment de considérations autres qui, dans un système démocratique mieux équilibré, ne relèveraient pas de sa juridiction. Le problème est que l’évolution constitutionnelle depuis 1982 la conduit à se prononcer sur des questions qui dépassent sa faculté de juger, notamment celles qui intéressent les finances publiques. L’affaire Kanyinda constitue ici un cas d’espèce[12].

De l’avis du juge Rowe, c’est à sa toute dernière étape que l’article 3 du RCR échoue le test de l’arrêt Oakes. Une mesure dont il reconnaît le « lien rationnel » avec un objectif « urgent et réel » et portant une « atteinte minimale » aux droits de la personne, est malgré tout jugée par lui inconstitutionnelle. Pourquoi ? Parce qu’elle ne respecterait pas la « proportionnalité » entre l’intérêt public qu’elle veut défendre et les désavantages qu’elle causerait aux demanderesses d’asile. Comme il l’écrit, « alors que les effets préjudiciables de la mesure législative sont étayés par la preuve, les effets bénéfiques sont quant à eux hypothétiques et négligeables. Les éventuels bénéfices découlant de l’exclusion des demandeurs d’asile de l’accès aux services de garde subventionnés sont largement supplantés par les graves effets préjudiciables de cette exclusion sur la vie des femmes touchées. » [201]

Hypothétiques et négligeables… Rowe mentionne pourtant lui-même qu’il y a déjà 42 000 enfants en attente de places subventionnées dans le système des CPE au Québec (sur une capacité d’environ 250 000) ; combien de milliers d’enfants la décision de la cour – qui, non contente de les ouvrir aux demandeurs d’asile titulaires d’un permis de travail, a décidé de les ouvrir à tous les demandeurs d’asile – vient-elle d’ajouter à cette liste ? Ces conséquences n’ont rien d’hypothétique, l’accumulation massive de demandes d’asile au Québec dans les années à venir étant tout ce qu’il y a de plus assurée (le Québec recevant 38 % des demandes faites au Canada, contre 22 % de son poids démographique), à moins d’une réorientation politique majeure que rien ne laisse présager ; quant à l’incapacité du système en place à les absorber, elle est déjà avérée par son actuelle incapacité à gérer un volume moindre. Pour qui ces conséquences seront-elles négligeables ? Pour le juge Rowe, très certainement, mais probablement moins pour les familles de citoyens dont l’espoir d’avoir accès à des places subventionnées vient de s’éloigner un peu plus.

Les vertus de la retenue

Rowe aurait-il raison de voir dans les conséquences immédiates de l’exclusion des demandeurs d’asile de l’article 3 du CRC quantité négligeable (en comparaison des effets préjudiciables sur des personnes effectivement très vulnérables), que là ne serait pourtant pas la question, ou pas toute la question. Les politiques publiques s’insèrent dans des tissus serrés de causes et d’effets infiniment trop complexes pour que les cerveaux de neuf juges soient capables d’en mesurer l’épaisseur : dans l’ensemble de l’écosystème des services publics, qui sait le rayonnement concentrique des conséquences qu’aura cette décision dans dix ans d’ici ? Dans un contexte où les migrations iront vraisemblablement en s’accélérant et non en ralentissant, où le Québec subit le pire de la guerre commerciale avec les États-Unis et où les prix du logement y flambent désormais plus à Montréal qu’à Vancouver, il y a de quoi être soucieux^[13].

Du point de vue de la pérennité de notre social-démocratie, le précédent que crée Kanyinda est inquiétant : s’en dégage l’impression qu’on vient de déclarer bar ouvert sur les services publics du Québec. Le système ne parvient pas à combler les besoins de la population actuelle en services éducatifs et en soins de santé. Or, on vient de rajouter virtuellement à la liste des ayants droit n’importe quel être humain qui s’adonne à traverser la frontière, même illégalement, à déposer une demande d’asile, et à s’« intersecter » avec un motif reconnu par la Charte — ce qui, si le juge Wagner obtient ce qu’il veut, pourrait un jour n’être pas même nécessaire. D’après Kerry Sun, en l’ouvrant pour ainsi dire au monde entier, la cour suprême vient potentiellement de faire dérailler la social-démocratie canadienne. Celle-ci ne peut pas réalistement intégrer à ses avantages tout être humain qui s’adonne à se transporter chez nous et à le demander. Mais en quel nom refusera-t-on désormais les « bénéfices de la loi » à qui qui ce soit ? En quel nom refusera-t-on, par exemple, aux étudiants étrangers de payer les mêmes frais de scolarité que les autres, si même les demandeurs d’asile sans permis de travail ont droit aux garderies subventionnées[14] ? Bien sûr, il reste toujours l’option de la clause dérogatoire. Mais – le hasard n’existe pas ! – la cour suprême est justement, dans le cadre la décision qu’elle rendra sur la loi 21, en train de se pencher sur ses conditions d’application.

Dans le même ordre d’idées, plusieurs redoutent l’effet de douche froide que cette décision – à la suite d’autres semblables – pourrait avoir sur la volonté des gouvernements d’implanter des programmes sociaux « amélioratifs » auxquels ils ne sont pas, à la base, tenus constitutionnellement ; et cela, parce que ces programmes se constitutionnalisent dès lors qu’ils sont contestés et reconnus comme « discriminatoires » par la cour suprême. C’est là un grave effet pervers du contrôle judiciaire. Le cas d’espèce, ici, est probablement l’arrêt Alliance (2018). La cour suprême y a déclaré discriminatoires certains pans de la Loi sur l’équité salariale du Québec au motif qu’elle ne contenait pas, en sus de leur correction périodique, de clause de compensation rétroactive pour certains écarts salariaux émergeant après son implantation. Le point crucial ici, est qu’à la base rien n’obligeait le Québec à édicter une loi sur l’équité salariale. Il faisait même plutôt figure de pionnier à l’échelle du Canada. C’était une mesure optionnelle de progrès social. Or, parce qu’elle y allait graduellement et ne réalisait pas d’un seul coup tout son potentiel réparateur, elle a été jugée discriminatoire à l’égard des femmes par la cour suprême qui, par l’acte même de son jugement, a réifié constitutionnellement une certaine formule d’équité salariale que le gouvernement avait justement rejetée. L’option devenait donc : faites l’équité salariale comme nous, de la cour suprême, en décidons, ou ne la faites pas du tout. Or, le jour viendra peut-être où l’état des finances publiques sera tel qu’en matière de programmes optionnels d’amélioration sociale, le gouvernement au pouvoir n’aura aucun autre choix, dans l’option « tout ou rien » imposée par la cour suprême, que de choisir « rien ». En ce sens, parce qu’il ordonne de l’ouvrir même aux demandeurs d’asile en nombre sans cesse croissant, l’arrêt Kanyinda pourrait un jour avoir comme effet pervers l’abandon par un gouvernement économiquement coincé à la gorge du programme même de garderies subventionnées (auquel il n’est pas tenu constitutionnellement). Cette crainte n’est pas irrationnelle.

Certes, il est peut-être exagéré de lire dans Kanyinda la destruction programmée de la social-démocratie canadienne, mais encore une fois : là n’est finalement pas la question. Les suprêmes jugeaient de cette affaire, concernant un réseau déjà « polycentrique » de considérations socio-économiques, avec le filtre supplémentaire du processus judiciaire : la décision dépendait des éléments qu’on leur avait présentés en cour[15]. Or, comme le remarque Rowe, le Québec aura mal défendu sa cause. En fin de compte, « l’appelant ne s’est pas acquitté de son fardeau à cette étape (la quatrième du test Oakes). Les effets préjudiciables à l’endroit des femmes touchées l’emportent sur les effets bénéfiques que décrit le procureur général du Québec. » [200 ; je souligne.] Or, il y a là une sorte de fatalité reliée aux limites de la raison humaine, que le fardeau inversé de la preuve en matière de discrimination fait régulièrement jouer contre le défendeur. Il est très malaisé de démontrer les avantages d’une loi ou d’une mesure dont l’engrenage causal dépasse les capacités d’analyse rationnelle habituelles. À ce titre, le test Oakes dégouline d’un cartésianisme naïf. Il présume une sorte de transparence épistémologique de la réalité qu’elle est loin de posséder, comme si l’incapacité à expliquer « clairement et distinctement » toutes les raisons derrière un principe en faisait, en soi, un mauvais principe.

Voilà la raison pour laquelle la cour devrait observer une plus grande retenue judiciaire : elle ne devrait pas se prononcer sur des questions dont les ramifications socio-économiques dépassent son entendement — telles que les politiques d’attribution des places de garderie subventionnées. Les gouvernements et les parlements sont mieux placés pour le faire, et ce pour deux raisons : d’abord, ils ont plus de ressources en temps et en personnel pour le faire mais ensuite, et surtout, ils ont plus de légitimité pour le faire. Ils ont la légitimité démocratique de se planter. S’ils se trompent, et ils se trompent souvent, ils ont au moins en théorie des comptes à rendre au public et, en pratique, leurs décisions sont réversibles. Aucune règle de stare decisis n’en fera des réalités gravées dans le marbre constitutionnel. Il est dommage que le juge Rowe semble avoir oublié cette déférence pour la démocratie parlementaire qu’il avait si bien défendue avec le juge Brown dans l’arrêt Fraser :

Les ressources publiques sont toujours limitées ; gouverner, c’est choisir. Les gouvernements sont mieux placés que les tribunaux pour évaluer les bénéfices et les désavantages de chaque option de politique, en raison de leur capacité institutionnelle largement supérieure. Plus fondamentalement, ils ont la légitimité pour prendre ces décisions en vertu du processus démocratique par lequel les législateurs sont élus [135].

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On se prend à rêver à ce que pourrait être la démocratie canadienne dans un monde où c’est la première version de l’article 1 de la Charte, celle de 1980, qui l’aurait emporté. On y lisait, volupté incroyable, que le gouvernement pouvait justifier des « limites raisonnables [aux droits] qui sont généralement acceptées dans le cadre d’une société libre et démocratique possédant un système de gouvernement parlementaire^[16]. » C’est sous les assauts de divers groupes militants craignant la « tyrannie de la majorité » que la référence aura finalement été retirée, la Charte se libérant ainsi de ses entraves parlementaires. Commençait alors la longue marche vers une suprématie judiciaire de plus en plus affirmée. Et c’est ainsi qu’à peine plus d’une décennie plus tard, en lieu et place de juges déférents, nous avions Claire L’Heureux-Dubé capable d’écrire sans broncher que « dans une société complexe où s’imbriquent les règles et les interrelations, il n’est plus acceptable désormais pour les tribunaux de laisser aux parlements l’entière responsabilité de la législation. »^[17]

Bienvenue au Canada.