Nous vivons dans une société de droit

Robert Bourassa, décembre 1986

Je savais que cet article paraîtrait après le jugement de la Cour d'appel sur l?affichage; je l'ai pourtant écrit, de propos délibéré, avant ledit jugement. Si je me suis livré à cette insolite pratique journalistique, c'est pour mettre un fait majeur en évidence: la chose vraiment importante dans toute cette affaire, ce n'est pas le jugement lui-même, mais le fait qu'il constitue une solennelle confirmation de la préséance que les tribunaux auront désormais sur les parlements. Nous venons d'entrer dans une nouvelle ère caractérisée par le principe selon lequel les juges savent mieux que les politiciens ce qui est bon pour chaque citoyen.

Par ce, changement, résultant de l'enchâssement de la Charte des droits et libertés dans la constitution canadienne, nous nous assimilons davantage aux États-Unis. Comme le rappelait tout récemment Robert Fulford dans le magazine Saturday Night: «Le principe dont Pierre Trudeau nous a fait cadeau par sa Charte des droits est absolument et intrinsèquement américain et il nous ramène aux racines de la constitution que nos voisins se sont donnée au XVIIIe siècle.»,

La Constitution est ce que les juges disent qu'elle est, avait précisé le juge en chef américain Charles Evans Hughes. Quand une charte de droits est enchâssée dans une constitution, les droits à leur tour sont ce que les juges disent qu'ils sont.

Ainsi pour le droit à la libre expression. Dans. l'abstrait, tous les droits sont à la fois purs et compatibles entre eux. Dans le concret cependant, un droit entre toujours en contradiction avec d'autres droits. Quelqu'un doit trancher. Quand le droit en question est rattaché à une loi ordinaire, c'est le premier ministre, mandaté par le parlement, qui tranche; mais quand il est rattaché à une charte prestigieuse et quand, à plus forte raison, cette charte est enchâssée dans la constitution, l'ultime pouvoir appartient au juge.

Le pouvoir du juge s?accroît en même temps pour une autre raison. Chaque fois que de nouveaux droits sont définis, les gens y trouvent des prétextes supplémentaires, souvent excellents d'ailleurs, pour porter leurs litiges devant les tribunaux.

Ce pouvoir des hommes de loi est-il une bonne ou une mauvaise chose? Cela dépend des temps et des lieux. Depuis le début du dix-neuvième siècle, les plus grands penseurs politiques, Tocqueville en tête, ont vanté les mérites de la constitution américaine. Le dernier disciple de Tocqueville s'appelle Laurent Cohen-Canugi. Il publiait en 1985 un livre dont le titre, Le droit sans l?État1, se passe de commentaires tant il est conforme aux idées libérales à la mode. Mais est-il aussi conforme à la réalité? Les faits récents tendent plutôt à démontrer qu'un droit sans État peut être aussi dangereux qu'un État sans droit. La judiciarisation de la société américaine a atteint ces dernière année un degré tel que même le Wall Street Journal s?en inquiète, y voyant un danger pour l'économie. Le magazine Harper?s, y voit depuis longtemps un danger pour la civilisation.

C'est malheureusement ce moment que les Canadiens ont choisi pour imiter leurs voisins du Sud.

Venons-en au jugement de la Cour d'appel. Il était clair depuis longtemps que, quel qu'il soit, il ne serait, dans la meilleure des hypothèses pour la société québécoise, qu?une étape dans un processus judiciaire s'alimentant de lui-même.

Il faut souhaiter que dans ce cas le recours aux tribunaux préviendra le recours à la violence; il n'est toutefois pas exclu qu'il y conduise.

Qu'elle gagne ou qu'elle perde telle ou telle cause particulière, la minorité anglophone trouvera toujours dans la Charte d'Ottawa et même dans celle du Québec, d'excellents prétextes pour retourner devant les tribunaux et elle finira par avoir gain de cause car les chartes consacrent les droits individuels et non les droits collectifs, comme le sont ceux qu'invoquent les nationalistes francophones. Ces derniers n'auront le droit pour eux que si, un jour, ils ont le pouvoir avec eux.

Le problème ne serait peut-être même pas réglé par l'indépendance du Québec. Il est dit en effet que dans la Charte québécoise que toute personne est titulaire de la liberté d'expression. Si un juge décidait que l'interdiction de l'affichage est conforme à la liberté d'expression, un autre juge, plus tard ou ailleurs, pourrait dire le contraire. Ainsi va le gouvernement par les juges.

(1) Presses universitaires de France, Paris, 1985.